Bestehendes Arbeitsverhältnis

Hier möchten wir Ihnen weitere Informationen und Erläuterungen zu folgenden Themenkomplexen geben:

  1. Zulagen
  2. Überstundenvergütung
  3. Gleichbehandlung (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz AGG)
  4. Lohnansprüche bei Insolvenz des Arbeitgebers
  5. Gratifikationen (z.B. Weihnachtsgeld, Anwesenheitsprämie usw.)
  6. Rückforderung der Kosten von Aus- und Weiterbildung von Mitarbeitern
  7. Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche
  8. Beitreibung von Lohnforderungen
  9. Abmahnung
  10. Anspruch auf Erstellung eines Zwischenzeugnisses

1. Muss der Arbeitgeber Zulagen zahlen?

Der Arbeitgeber kann im Rahmen des Arbeitsverhältnisses Sonderzahlungen für bestimmte Voraussetzungen festlegen. Es handelt sich um Sonderzahlungen für die Erbringung von Leistungen Seitens des Arbeitnehmers, die über seine Dienstverpflichtung nach dem Arbeitsvertrag hinausgeht.

Eine Verpflichtung kann sich lediglich aus dem Vertrag, einer betrieblichen Übung, einer Betriebsvereinbarung oder einem Tarifvertrag ergeben. Es ist eine Einzelfallprüfung erforderlich. Oft wird eine Zulage für Nacht- und Sonntagsarbeit sowie für Überstunden bezahlt.

2. Gibt es einen Anspruch auf Überstundenvergütung bzw. Freizeitausgleich?

In jedem Arbeitsverhältnis ist eine Regelarbeitszeit vereinbart. Wird die Regelarbeitszeit aufgrund von erhöhtem Arbeitsaufkommen überschritten, so spricht man von Mehrarbeit oder Überstunden. Mehrarbeit kann von den Mitarbeitern (sofern nicht Schwerbehindert) nicht verweigert werden, solange kein Verstoß gegen das Arbeitszeitenschutzgesetz vorliegt.

Grundsätzlich gibt es für geleistete Überstunden zusätzliche Bezahlung. Freizeitausgleich kann unter den Parteien aber ebenfalls vereinbart werden. Ein Anspruch auf Ersatz von zusätzlicher Arbeitszeit steht dem Arbeitnehmer allerdings nur dann zu, wenn der Arbeitgeber die Überstunden angeordnet hat oder die Mehrarbeit erforderlich war und vom Arbeitgeber geduldet wurde.

Oftmals findet sich in Arbeitsverträgen eine Klausel, dass Mehrarbeit mit der bezahlten Vergütung abgegolten ist. Hier ist einerseits zu beachten, dass die Regelung grundsätzlich nur für besserbezahlte Arbeitsverhältnisse von Angestellten Anwendung findet. Ein Arbeiter, der nach Stunden abgerechnet wird, muss immer bezahlt werden.

Eine pauschale Abgeltung von Überstunden ist nicht möglich. Die Formulierung muss eine Höchstgrenze enthalten. Diese darf auch nicht völlig aus dem Rahmen fallen und das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung verzerren.

3. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) und seine Auswirkungen

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) wird normalerweise eigentlich immer mit dem Arbeitsrecht in Verbindung gebracht. Dabei soll es ganz allgemein vor Diskriminierung schützen und gilt auch beim Abschluss von ganz „normalen“ schuldrechtlichen Verträgen, vgl. §§ 19 ff AGG. Das AGG ist die einfach gesetzliche Ausprägung des bereits in Art. 3 Grundgesetz (GG) verankerten Diskriminierungsverbots. Es soll verhindern, dass Menschen wegen ihres Alters, Geschlechts, der Religion, der Herkunft oder ihrer sexuellen Ausrichtung gegenüber anderen benachteiligt werden. Sollte ein Verstoß vorliegen, so kann der Diskriminierte Schadenersatz und ggf. sogar ein Schmerzensgeld verlangen.

Für das Arbeitsrecht sind folgende Punkte von Interesse:

  • Anwendbarkeit des AGG
  • Formen der Benachteiligung
  • Rechtfertigende Gründe für eine Benachteiligung
  • Rechtsfolgen bei ungerechtfertigter Benachteiligung

Ist das AGG auf meinen Betrieb und meine Arbeitsstelle anwendbar?

Der sachliche Anwendungsbereich des AGG ist in § 2 AGG geregelt und umfasst alle Betriebe. Der Schutz vor Diskriminierung soll in großen wie in kleinen Betrieben gewährleistet werden. Rein faktisch stellt es sich natürlich in kleinen Betrieben schwieriger dar, als in DAX-notierten Konzernen.

Welche Formen der Benachteiligung werden durch das AGG verboten?

Es ist in § 3 AGG umfassend geregelt worden, dass jegliche Handlung, die diskriminierend wirkt zu unterlassen ist.

Vorrangig denkt man natürlich erstmals an die direkte Benachteiligung (§ 3 Abs. 1 AGG). Man sucht beispielsweise bereits in der Stellenanzeige nach einer Sekretärin, ohne Zusatz (m/w) und dergleichen. Man sucht beispielsweise bereits in der Stellenanzeige nach einer „jungen adretten“ Mitarbeiterin. Man stellt den besser qualifizierten Behinderten nicht ein, denn er hätte Anspruch auf Sonderurlaub.

Verboten ist neben der direkten Benachteiligung auch die indirekte Benachteiligung (§ 3 Abs. 2 AGG). Es handelt sich bei erster Betrachtung um eine neutrale Vorgehensweise, bei näherer Betrachtung stellt sich jedoch heraus, dass sich durch die Vorschrift mittelbar eine Benachteiligung von bestimmten Gruppen ergibt. Eine Stellenbeschreibung für einen Juristen wird beispielsweise mit der Anforderung versehen, dass der Bewerber den Titel „Diplom Jurist“ führen muss. Der Titel konnte aber erst vor 10 Jahren im Rahmen der universitären Laufbahn erworben werden. Ältere Juristen wären somit indirekt von der Stelle ausgeschlossen.

Weiter sind alle Formen der Belästigung, insbesondere der sexuellen Belästigung verboten (§§ 3 Abs. 3 und Abs. 4 AGG). Hierunter fällt auch beispielsweise das Anbringen von entsprechenden Postern und dergleichen am Arbeitsplatz. Sollte sich also jemand dadurch gestört fühlen, so sind beispielsweise Pin-Up-Girls zu entfernen.

Weiter ist es natürlich auch unzulässig andere Mitarbeiter anzuweisen, diskriminierende Handlungen vorzunehmen (§ 3 Abs. 5 AGG). Ein Arbeitnehmer ist also nicht verpflichtet derartige Weisungen des Arbeitgebers auszuführen.

Gibt es Gründe die eine Ungleichbehandlung von Mitarbeitern rechtfertigen?

Grundsätzlich ist es möglich Arbeitnehmer ungleich zu behandeln, sofern es hierfür einen Grund gibt, der die Ungleichbehandlung oder Diskriminierung rechtfertigt. Dies ist immer dann der Fall, wenn die Ungleichbehandlung nicht das eigentliche Ziel ist, sondern nur Begleiterscheinung zu grundsätzlich billigenswerten Handlungen. Hierbei ist der jeweilige Einzelfall zu betrachten. Der Arbeitgeber muss nach den allgemeinen Regeln für den Zivilprozess seinen Vortrag zur Rechtfertigung beweisen.

Beispielsweise ist bei der Religion keine Diskriminierung gegeben, wenn als Mesner für die katholische Stadtpfarrkirche tatsächlich nach einem Katholiken gesucht wird. Wird Romeo und Julia im Theater aufgeführt und es ist nur noch die Rolle der Julia zu besetzen, so ist es grundsätzlich unbedenklich nach einer weiblichen Schauspielerin zu suchen.

Was passiert, wenn ein Verstoß gegen das AGG vorliegt?

Dem benachteiligten Mitarbeiter stehen die Rechte nach §§ 12 ff AGG zu. Dies beinhaltet grundsätzlich erst einmal das Recht des Betroffenen zur Beschwerde (vgl. § 12 AGG). Der Arbeitgeber hat die Beschwerde zu prüfen und die „erforderlichen Maßnahmen“ zum Schutz des Mitarbeiters zu ergreifen. Dies ist je nach Einzelfall verschieden. Meist handelt es sich bei dem Arbeitgeber um eine Gesellschaft, die dann den jeweiligen Arbeitnehmer vor diskriminierenden und benachteiligten Handlungen von Kollegen oder Vorgesetzten zu schützen hat. In diesem Rahmen kann der Arbeitgeber auch Mitarbeiter, meist nach entsprechender Abwägung wohl die Störer, versetzen. In einfachen Fällen wird der Arbeitgeber eine Abmahnung aussprechen. Um die Störung zu beseitigen kann es in Ausnahmefällen aber auch zu Kündigungen kommen, die der Arbeitgeber dann durchführen muss, wenn er den benachteiligten Arbeitnehmer nicht anders schützen kann.

Der Arbeitgeber schuldet dem Arbeitnehmer als Nebenpflicht einen „intakten Arbeitsplatz“. Leistet der Arbeitgeber dies nicht, so steht dem Arbeitnehmer ein Zurückbehaltungsrecht zu. Dieses Recht zur Leistungverweigerung war schon immer von der Rechtsprechung anerkannt. Das AGG regelt insoweit nichts wirklich Neues. Im Fall von Belästigungen oder gar sexuellen Belästigungen wird dies im AGG aber nochmals explizit erwähnt (vgl. § 14 AGG).

Verstößt der Arbeitgeber gegen seine Verpflichtung zur Gleichbehandlung, so hat er Schadenersatz und ggf. eine Entschädigung zu leisten (vgl. § 15 AGG). Die Höhe der Entschädigung (Schmerzensgeld) richtet sich nach der jeweiligen Benachteiligung. Der Arbeitnehmer bzw. künftige Arbeitnehmer hat gerade keinen Anspruch auf Einstellung bzw. Beförderung. Das Gesetz sieht eine Grenze des Ersatzes bei Nichteinstellung von 3 Monatsgehältern vor.

4. Kann ich trotz Insolvenz des Arbeitgebers meinen noch nicht bezahlten Lohn bekommen?

Hier ist grundsätzlich zu unterscheiden, um wen es sich handelt und wie lange die letzte Lohnzahlung zurück liegt. Arbeitnehmer haben unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Zahlung des sogenannten Insolvenzgeldes gegen das Arbeitsamt bzw. die Nachfolgeorganisation Agentur für Arbeit. Die Ansprüche ergeben sich aus dem SGB III. Sie setzen eine Insolvenz des Arbeitgebers voraus und sind auf 3 Monate begrenzt.

Sollte noch mehr Lohn offen sein, so besteht die Möglichkeit die weitergehende Forderung zur Insolvenzmasse anzumelden. Es ist in diesem Zusammenhang auch zu prüfen, ob ggf. gegen den Geschäftsführer einer GmbH persönlich vorgegangen werden kann.

5. Müssen Gratifikationen immer bezahlt werden?

Bei Gratifikationen handelt es sich um Sonderzahlungen des Arbeitgebers. Es ist zu unterscheiden, ob es sich um freiwillige Leistungen handelt oder ob der Arbeitnehmer einen Anspruch auf die Zahlung hat.

Ein Anspruch auf Zahlung kann sich aus Vertrag (Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag), Betriebsvereinbarung (vertragliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat) oder betrieblicher Übung ergeben.

Ist ein vertraglicher Anspruch auf die Sonderzahlung gegeben, so kann sich der Arbeitgeber nicht einseitig von seiner Verpflichtung lösen. Es bedarf ggf. einer Änderungskündigung.

Eine betriebliche Übung und somit ein ebenfalls nicht mehr einseitig zu lösender Anspruch entsteht durch die dreimalige vorbehaltlose Zahlung der Gratifikation.

Meistens werden folgende Sonderzahlungen des Arbeitgebers strittig:

  • Weihnachtsgeld
  • Anwesenheitsprämie
  • Erfolgsbeteiligungen

Kann die Zahlung von Weihnachtsgeld zurückgefordert werden?

Grundsätzlich handelt es sich bei der Zahlung von Weihnachtsgeld um eine Sonderzahlung, auf die nach obigen Grundsätzen entweder ein Anspruch besteht oder die freiwillig geleistet wird. Ein Anspruch auf Rückzahlung besteht lediglich in Einzelfällen, sofern dies explizit vereinbart oder nach dem Sinn und Zweck der Zahlung erforderlich ist. Sinn und Zweck des Weihnachtsgeldes ist nämlich nicht die Finanzierung von Geschenken und eines Bratens zum 24.12. eines Jahres zu sichern, sondern vielmehr die vergangene und künftige Betriebstreue des Mitarbeiters zu entlohnen. Sollte also dieser Zweck (Betriebstreue) nicht erreicht werden können (der Mitarbeiter kündigt selbst unmittelbar nach Erhalt des Weihnachtsgeldes) bzw. nachträglich wegfallen (der Einkaufsleiter wurde über Jahre hinweg vom Lieferanten geschmiert und hat deshalb überhöhte Preise akzeptiert), kann bereits bezahltes Weihnachtsgeld zurückgefordert werden.

Wie werden Anwesenheitsprämien rechtlich behandelt?

Bei Anwesenheitsprämien handelt es sich ebenfalls um Sonderzahlungen. Diese Sonderzahlung soll bezwecken, dass der Arbeitnehmer auch tatsächlich an seinem Arbeitsplatz und nicht krank ist. Grundsätzlich ist die Kürzung im Krankheitsfall zulässig, es bestehen jedoch für den Arbeitgeber eine Reihe von Hürden, die es zu nehmen gilt, da ansonsten eine Kürzung der Sonderzahlung nicht möglich ist. Grundsätzlich muss die Anwesenheitsprämie wirksam vereinbart werden. Aber nicht nur die Prämie, sondern vor allem auch die Abrede der Kürzung im Krankheitsfall muss wirksam vereinbart werden. Hierfür sind einerseits die Anfordernungen des Gesetzgebers und zusätzlich noch die von der Rechtsprechung aufgestellten Regeln zu beachten.

Die Kürzung darf für jeden Tag der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit ein Viertel des Arbeitsentgelts, das im Jahresdurchschnitt auf einen Arbeitstag entfällt, nicht überschreiten, vgl. § 4a Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG). Die Kürzung kann also nur sehr gering ausfallen. Weiter hat die vom Arbeitgeber verwendete Klausel der Kontrolle der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) nach §§ 305 ff BGB zu bestehen. Meist sind die Regeln für Anwesenheitsprämien in der Praxis für das Gericht nicht transparent genug, so dass eine Kürzung der Sonderzahlung nicht in Betracht kommt und eine Klage des Arbeitnehmers auf ungekürzte Zahlung Erfolg hat.

Was gilt es bei Erfolgsprämien zu beachten?

In der Praxis besteht meist ein Streit über die jeweilige Höhe. Bei Provisionen steht oftmals im Vordergrund, dass Vertragsschluss und eigentliche Akquise und Betreuung des Kunden auseinanderfallen. Sollte es hier keine klare Regelung geben, so ist der jeweilige Einzelfall zu betrachten. In den meisten Fällen wird jedoch der Arbeitgeber zumindest zu einer anteiligen Zahlung vom Arbeitsgericht verurteilt.

6. Kann der Arbeitgeber die Kosten von Aus- und Weiterbildung vom Mitarbeiter ersetzt verlangen?

Der Arbeitgeber bezahlt seinem Mitarbeiter oftmals die Kosten einer Aus- und Weiterbildung, da er ein Eigeninteresse an einer qualifizierten Belegschaft hat. Nebenbei geht der Arbeitgeber stillschweigend davon aus, dass der Arbeitnehmer auch weiterhin für das Unternehmen tätig ist, da ein gewisser Eigennutz mit der Investition des Arbeitgebers in den Arbeitnehmer verbunden ist. Es stellt sich allerdings häufig die Frage, ob der Arbeitgeber die Schulungskosten ersetzt verlangen kann, wenn der Arbeitnehmer kündigt, da er aufgrund seiner besseren Qualifizierung nun eine besser bezahlte Stelle in einem anderen Unternehmen gefunden hat.

Eine Rückforderung ist grundsätzlich nur dann möglich, wenn die Rückzahlung vertraglich vereinbart wurde. Liegt keine Rückzahlungsvereinbarung vor, so haben sich die Hoffnungen des Arbeitgebers lediglich nicht erfüllt. Eine Rückzahlungsverpflichtung des Arbeitnehmers aus Treu und Glauben besteht nicht.

Selbst wenn die Rückzahlung der Schulungskosten vertraglich fixiert wurden, so ist immer noch zu klären, ob die Vereinbarung überhaupt wirksam ist. Oftmals verstoßen die Rückzahlungsklauseln, die in der Regel einer AGB-Kontrolle zu unterziehen sind, den Vorgaben der Rechtsprechung. Die Rückzahlungsvereinbarung muss beispielsweise

  • aufgrund einer konkreten Aus- und Weiterbildung vereinbart (pauschale Vereinbarung mit dem Arbeitsvertrag ist nicht möglich)
  • eine zeitliche Staffelung vorsehen (je länger der Arbeitnehmer nach Abschluss der Ausbildung im Betrieb bleibt, umso weniger muss er zurückzahlen)
  • die betriebsbedingte Kündigung vom Rückzahlungsverlangen ausnehmen
  • die personenbedingte Kündigung wegen Krankheit ausnehmen
  • rechtsprechungskonforme Bindungszeiten an das Unternehmen enthalten

Es ist hier jedoch im Rahmen der Bindungsdauer durch „Strafzahlung“ bzw. Rückzahlung der Fortbildungskosten bzw. von Teilen der Fortbildungskosten an das Unternehmen maßgeblich zu berücksichtigen, welche Qualifikation vom Mitarbeiter erworben wird. Der Besuch eines Telefonseminars durch eine Sekretärin ist grundsätzlich anders zu bewerten als die Finanzierung des Erwerbs eines Pilotenscheins. Wesentliches Indiz ist für die Rechtsprechung die jeweilige Dauer der Fortbildung.

Teilweise wird die Rückzahlungsklausel von Unternehmen gänzlich zu umgehen versucht, in dem man anderweitige vertragliche Gestaltungen sucht, wie z. B. ein Arbeitgeberdarlehn zum Zwecke der Finanzierung der Ausbildung. Es ist dann zu prüfen, in wie weit die für die Rückzahlungsklauseln entwickelten Grundsätze analog anzuwenden sind.

7. Ansprüche nach dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG)

Jedem Arbeitnehmer steht bezahlter Erholungsurlaub zu. Dieser Erholungsurlaub steht nicht nur ordentlich Beschäftigten, sondern auch genauso 400,- € Kräften und Aushilfen zu.

Gesetzlich geregelt sind die Urlaubsansprüche im Bundesurlaubsgesetz (BUrlG). Bei den gesetzlichen Regelungen handelt es sich um mindestens zu gewährenden bezahlten Urlaub. Das Gesetz schreibt von 24 Tagen Urlaub, vgl. § 3 Abs. 1 BUrlG. Das Gesetz meint jedoch, dass jedem Arbeitnehmer ein jährlicher Anspruch auf 6 Wochen Urlaub zustehen soll. Wer nur Donnerstags arbeitet, der bekommt natürlich keine im Gesetz verankerten 24 Tage, sondern 6 Donnerstage Urlaub. Das Gesetz geht bei der Angabe von 24 Urlaubstagen pro Jahr von einer 6-Tage-Woche aus. Wer keine festen Arbeitszeiten hat (z.B. bei Bedarf beschäftigten Aushilfen), dessen durchschnittliche monatliche Beschäftigungsdauer ist bei der Berechnung der für die 6 Wochen Urlaub zu zahlenden Vergütung zu Grunde zu legen.

Zu Gunsten des Arbeitnehmers kann natürlich immer mehr Urlaub gewährt werden. Sollte ein Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sein, so werden die Urlaubsansprüche meist von den Tarifparteien geregelt.

Meist sind in der Praxis folgende Punkte bei Urlaub strittig

  • Lage des Urlaubs
  • Pflicht zur Urlaubsgewährung
  • Urlaubsabgeltungsanspruch

Wer kann über die Lage des Urlaubs bestimmen?

Es ist zwar in § 7 BUrlG geregelt, dass auf die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen ist, so kann der Arbeitgeber jedoch den Urlaub verweigern, wenn betriebliche Gründe gegen den Urlaub sprechen. In der Praxis beantragt der Arbeitnehmer daher seinen Erholungsurlaub und hofft, dass der Arbeitgeber diesen Urlaub auch genehmigt.

In diesem Zusammenhang taucht auch immer wieder das Phänomen der „Selbstbeurlaubung“ auf. Urlaub wurde beantragt, ggf. auch genehmigt, aber aus irgend einem Grund verlangt der Arbeitgeber dann doch, dass der Arbeitnehmer zur Arbeit erscheinen soll und er seinen Urlaub nicht antreten darf. Erscheint der Arbeitnehmer dann nicht zur Arbeit, so spricht man von Selbstbeurlaubung, die grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann. Der Arbeitgeber kann jedoch aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse (z.B. Krankheit aller übrigen Mitarbeiter in einem wichtigen Bereich) den bereits genehmigten Urlaub wieder aufheben. Es sind ggf. Schadensersatzansprüche seitens des Arbeitnehmers entstanden (z.B. Stornokosten für Reise, Mehrkosten für Reise in anderer Jahreszeit usw.), jedoch muss der Arbeitnehmer zur Arbeit erscheinen.

Muss der Arbeitgeber Urlaub in Form von freien Tagen gewähren?

Grundsätzlich ist der komplette Urlaubsanspruch im jeweiligen Jahr der Entstehung des Urlaubsanspruchs zu gewähren und zu nehmen.

Der Urlaub ist in natura, also in freien Tagen zu gewähren. Die Übertragung von Urlaubsansprüchen in das nächste Kalenderjahr bzw. die Abgeltung durch Geldzahlung stellt lediglich Spezialfälle dar.

Wann besteht ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung?

Sollte aufgrund der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses der Urlaubsanspruch nicht mehr in natura gewährt werden können, so hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Ersatz des Urlaubs in Geld.

8. Die Beitreibung bei Nichtbezahlung des vereinbarten Lohns

Sollte der Arbeitgeber die ihm obliegende Verpflichtung zur Lohnzahlung nicht erfüllen, so muss der Lohn durch ein gerichtliches Verfahren geltend gemacht werden. Für Arbeitsverhältnisse ist die Sonderzuständigkeit der Arbeitsgerichte zu beachten. Neben der Klage besteht auch im Arbeitsgerichtsprozess die Möglichkeit die Ansprüche durch einen Mahnbescheid geltend zu machen. Die Vorteile eines Mahnbescheids liegen darin, dass das Verfahren kostengünstiger und schneller ist, als das Verfahren im normalen Instanzenzug.

9. Die Abmahnung des Arbeitnehmers

Die Abmahnung eines Arbeitnehmers ist von dessen Ermahnung zu unterscheiden. Die Abmahnung ist etwas rechtlich bedeutendes, während die Ermahnung auch als simpler Rüffel des Arbeitgebers ohne weitere Folgen zu qualifizieren ist.

Die Abmahnung ist als milderes Mittel Voraussetzung für eine verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber soll den Arbeitnehmer darauf hinweisen, dass er bei bestimmten Verhalten mit seiner Kündigung zu rechnen hat, bevor er den Arbeitnehmer tatsächlich kündigt. Eine Abmahnung wird in der Praxis meist und ausschließlich ausgesprochen, um eine Kündigung vorzubereiten.

Es sind folgende Punkte von Belang

  • Wirksamkeitsvoraussetzungen der Abmahnung eines Arbeitnehmers
  • Gegendarstellung

Welche Voraussetzungen muss eine Abmahnung im Arbeitsrecht erfüllen um wirksam zu sein?

Im Rahmen der Kündigung wird dann jedoch häufig darüber gestritten, ob und in wie weit die vorausgegangene Abmahnung wirksam war. Oft werden nämlich speziell in kleineren Betrieben die Voraussetzungen an eine wirksame Abmahnung nicht erfüllt.

Zu aller erst muss ein konkreter und abmahnfähiger Sachverhalt vorliegen. Das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Fehlverhalten muss genau bezeichnet werden. „Sie waren letzte Woche zu unseren Kunden unfreundlich“ reicht nicht aus. Eine derartige Abmahnung ist sowohl zeitlich als auch in Bezug auf das bemängelte Verhalten zu wenig konkret. Es muss aus der Abmahnung selbst konkret hervorgehen, was der Arbeitnehmer sich wann hat zu Schulden kommen lassen. Vorsicht ist geboten, wenn mehrere Sachverhalte gleichzeitig in einer Abmahnung behandelt werden. Sollte ein Sachverhalt nicht ausreichend sein, so kann die komplette Abmahnung unwirksam werden.

Weiter muss die Abmahnung eine konkrete Verhaltensnorm aufstellen und klarstellen, dass anderweitiges Verhalten nicht geduldet wird.

Weiter muss der Arbeitnehmer noch darauf hingewiesen werden, dass künftiges Fehlverhalten zu einer Kündigung führen wird.

Ist einer der 3 oben genannten Punkte nicht erfüllt, so ist die Abmahnung nicht geeignet eine Kündigung zu rechtfertigen. Der Arbeitnehmer hat vielmehr einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte.

Muss ich auf eine Abmahnung eine Gegendarstellung abgeben?

Neben dem Anspruch auf Entfernung aus der Personalakte kann der Arbeitnehmer noch eine Gegendarstellung abgeben. Ob eine Gegendarstellung abgegeben wird ist jedoch nicht Voraussetzung um die Entfernung aus der Personalakte zu begehren oder die Unwirksamkeit der Abmahnung in einem eventuellen Kündigungsschutzprozess zu behaupten. Von einer Gegendarstellung ist vielmehr abzuraten. Der Arbeitgeber könnte sich aufgrund der Gegendarstellung und eines eventuellen Hinweises darauf, dass die Abmahnung nicht wirksam ist dazu genötigt fühlen eine weitere (alle Voraussetzungen erfüllende) Abmahnung auszusprechen.

10. Der Anspruch auf Erstellung eines Zwischenzeugnisses

Der Arbeitnehmer hat bereits während des noch laufenden Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf die Erstellung eines Zwischenzeugnisses durch den Arbeitgeber, sofern ein berechtigtes Interesse vorliegt. Der Anspruch resultiert aus § 109 GewO, § 630 BGB.

Ein berechtigtes Interesse liegt immer dann vor, wenn sich der Arbeitnehmer um eine andere Arbeitsstelle bewerben möchte oder bereits eine Kündigung ausgesprochen wurde.